净地联建是房地产合作开发的主要形式之一。“房地产合作开发”一般是指一方提供依法取得的土地使用权，一方提供资金和房地产开发经验，进而由合作双方共同开发房地产。对于合作发开房地产合同，司法解释有明确的规定^[1]。而“净地联建”的特殊性在于房地产合作开发中，一方提供的土地使用权尚未进行投资开发。

依据最高院司法解释的规定，合作开发房地产合同的三个重要特征是：共同投资、共享利润和共担风险。在实务中，如果一方只提供依法取得的土地使用权，并收取固定利益，而不承担风险，则不符合 “共担风险”的要求。最高院司法解释第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。但法律对什么是“固定利益”没有明确规定，而且以收取固定利益签订联建合同对提供土地使用权一方而言，存在一定的法律风险。

一、司法判例中对“固定利益”的认定

虽然法律和司法解释对什么是“固定利益”没有明文规定，但我们可以从法院判决总结出司法实践中对固定利益的认定，即提供土地使用权一方分得固定房产面积或收取固定钱款都属于收取固定利益。

（一）提供土地使用权一方收取固定房产面积属于收取固定利益

依据重庆市第五中级人民法院[(2013)渝高法民申字第01199号]判决书，约定提供土地使用权一方分得固定面积房产的，且不承担任何经营风险属于收取固定利益。

案例简介：2005年4月10日，塑皇公司与恒建公司签订恒联协议，约定塑皇公司提供建设用地6000平方米并承担征地费、拆迁安置费、地上附着物补偿等全部费用及用地许可手续；恒建公司承担项目建设资金的投入，从钻探、设计、监理、质量、消防及建筑，直至工程竣工、综合验收合格为止的全部费用。房屋销售发生的税费按房屋分配比例各自承担；土桥大厦开发建设面积16000平方米，塑皇公司固定分得建筑面积4500平方米，实物分割过程中产生的面积差异，以住宅980元／平方米、非住宅5000元／平方米进行结算；恒建公司在16000平方米以外增加的建筑面积，塑皇公司不得以任何理由要求分配；嗣后，恒建公司即组织实施土桥大厦开发建设。

法院认为：塑皇公司与恒建公司签订的联建协议联合开发土桥大厦，塑皇公司提供土地使用权6000平方米，承担征地费、拆迁安置费，分得固定的4500平方米建筑面积的房屋，实物分割过程中产生的面积差异按市价结算；恒建公司承担土桥大厦的全部建设资金，并承担施工过程中的经济责任与法律责任，即塑皇公司不承担经营风险。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条联建协议名为合作开发合同、实为土地使用权转让合同。

（二）提供土地使用权一方收取固定钱款的属于收取固定利益

依据上海市高级人民法院【(2013)沪高刑再终字第4号】刑事判决，约定提供土地使用权一方收取固定钱款，且不承担任何经营风险属于收取固定利益。

案例简介：2001年4月，上房公司与新世纪公司、中星公司签订《关于联合组建上海新世纪懿德房地产有限公司共同开发懿德居住区协议书》及《补充协议》，约定上房公司以每亩25万元收取固定钱款，向共同成立的上海新世纪懿德房地产有限公司转让懿德地块土地使用权，并将在联合组建的公司所持的股权转让给新世纪公司指定的单位，上房公司退出不承担经营风险。之后，上房公司将其持有的股权转让给新世纪公司指定的其他单位。

法院认为：上房公司以每亩25万元收取固定钱款，向上海新世纪懿德房地产有限公司合作开发懿德地块，并承担相关劳力安置费等成本782万余元。上述协议虽然名为联合开发土地，但上房公司并不承担经营风险。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应当认定为土地使用权转让合同。

（三）提供土地使用权一方承担的合同义务是转让条件

上述案例中，都约定了提供土地使用权一方根据协议承担征地费、拆迁安置费、职工安置费等费用的义务，并将其视为提供土地一方承担的风险。而此种约定是混淆了风险与转让条件的概念，风险的发生有或然性，是合作开发过程中可能出现的损失，而转让条件是在合同签订之时就可以明确的义务，所以法院认为其只是转让土地使用权的条件，不是提供土地使用权一方承担的风险，并不影响对转让性质的认定。

二、民事法律风险

净地联建合同在履行过程中可能出现提供开发资金一方资金链断裂的风险，从而导致工程建设项目延误，给提供土地使用权一方造成一定的损失。提供土地使用权一方依据协议向提供开发资金一方主张法律权利，在协商无果的情况下，诉讼在所难免。在诉讼过程中，对合同性质的认定可能导致不同的民事法律风险：

（一）联建合同被认定为土地使用权转让合同

若建设工程项目未达到开发投资总额的25%，因为提供土地使用权一方收取的是固定利益，依据最高院的司法解释，联建合同将被视为土地使用权转让合同。而在此情况下，土地使用权更登记手续未完成，则可能产生如下的民事法律风险：

1.提供开发资金一方不履行给付固定利益的义务

因为交付土地使用权在先，给付固定收益在后，所以提供开发资金一方可以提出行使先履行抗辩权，要求提供土地使用权一方先履行交付土地义务，再履行其给付固定利益的义务。

2.提供开发资金一方要求解除合同

若因为国土部门的原因导致无法办理土地使用权的变更登记手续，则可能导致合同无法实际履行，提供开发资金一方则可以据此要求解除合同，届时合同双方需互负返还义务，可能造成提供土地使用权一方资金流紧张。

（二）被认定为联营合同

若建设工程项目已达到开发投资总额的25%，合同双方已完成部分土地使用权转让及变更登记，在此种情况下，若联建合同可能被认定为联营合同，则可能出现如下的民事法律风险：

1.风险保底条款可能被认定为无效

按照《民法通则》第三章第四节关于联营的规定，企业之间联营不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定承担民事责任。

若合同双方约定了“一方虽向联营体投资，只分享收益，但不承担亏损责任”的风险保底条款，则依据《最高人民法院关于印发<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>的通知》第四条规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。

2.所获收益重新分配

联营发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

三、行政法律风险

无论是否产生诉讼纠纷，若联建合同被国土部门为土地使用权转让合同，可能会被认定为构成实质上的土地使用权转让，如不符合《房地产管理法》第三十九^[2]条关于土地使用权转让的相关规定，人民法院可以建议政府有关部门依法给予处罚，或者其他利益相关者也可能向政府有关部门反映该情况而导致相关主体遭受行政处罚。

1.没收违法所得，并处罚款

《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法实施条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等对不同类型的违法转让土地使用权行为，规定了相应的行政处罚。涉及房地产转让的，优先适用《城市房地产管理法》；其他违法转让，优先适用《土地管理法》。

《土地管理法》第七十三条规定^[3]和《土地管理法实施条例》第三十八条之规定^[4]，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由土地行政主管部门没收违法所得；可以并处罚款，罚款额为非法所得的百分之五十以下。

    《城市房地产管理法》第六十六条^[5]和《城市房地产开发经营管理条例》第三十八条^[6]的规定，违反本法第三十九条第一款的规定转让土地使用权的，或擅自转让房地产开发项目的，由土地管理部门没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。

2.追究行政纪律责任

国土资源主管部门在查处违法转让土地使用权行为时，发现涉及国家工作人员需要追究行政纪律责任，应当及时处理，本部门无权处理的，在作出行政处罚决定后，应当依法及时将有关案件材料移送监察机关或者任免机关，由其按照管理权限依法依规处分。

《土地管理法》第七十条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查工作中发现国家工作人员的违法行为，依法应当给予行政处分的，应当依法予以处理；自己无权处理的，应当向同级或者上级人民政府的行政监察机关提出行政处分建议书，有关行政监察机关应当依法予以处理。第七十三条规定，对非法转让土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。《违反土地管理规定行为处分办法》第十一条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，对有关责任人员，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

四、刑事法律风险

国土资源主管部门在查处违法转让行为时，发现单位或者个人非法转让、倒卖土地使用权，达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，在调查终结后，应当依法及时将案件移送公安机关追究刑事责任。《土地管理法》第七十三条 买卖或者以其他形式非法转让土地的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《刑法》第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下罚金。

《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知 》给出了具体的判定标准。具有下列情形之一的，属于以牟利为目的，违反土地管理法规非法转让、倒卖土地使用权，依照《刑法》第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚:（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的;（三）非法转让、倒卖其他土地20亩以上的;（四）违法所得数额在50万元以上的;（五）虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的;（六）其他情节严重的情形。（本文作者：成都市中级人民法院 敖旭涛）